两判决最重要的区别在于，如何认定遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱之间的联系，泸州情妇遗嘱案的审理法院认为，两者有因果联系，而德国情妇遗嘱案的审理法院认为，两者各为独立行为。

注释： [1]［荷兰］马丁W.海塞林克:《新的欧洲法律文化》，魏磊杰译，中国法制出版社2010年版，第2－3页。[14]参见朱景文:当代中国立法中的法律移植，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期，第87－96页。

沟通理性是一种透过反复论辩的民主沟通程序，以达成真理共识的理性。[4]16 世纪中叶以后，澳门被葡萄牙逐步占领，葡国对澳门实行殖民管治。尽管它要解决的治国安邦、定分止争问题是普适的，但解决的方式却是那个时代的。此外，在国家宣布战争状态或进入紧急状态时，出于维护国家安全与统一的需要，中央有权发布命令，将有关全国性法律在香港和澳门实施。法域( legal unit) 指特定的法律适用范围。

[26]关于中华法系的特质，除正文总结的多数人的共识外，较近的还可见张晋藩:《中华法系特点再认识》，载《江西社会科学》2005年第8 期，第47－52页。三是通过世贸组织的DSB(贸易争端解决机构)争端解决机制。从上可见，从（2）到（5）都存在事实与规范关系的不对称，都存在着不同程度的法律扩张，这便是要进行法律发现的依据。

一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律（如果可能的话），也许会导致法律停滞不前。3 他为这些事实的特点在法律制度上寻找有关规范文本（制定法、法律判断）。参见上引，Kaufmann，S.70，。〔5〕陈金钊把法律发现的目标看作是如何寻找正当的个案裁判，发现针对个案的解决方式，并认为成文法只是解释该方法的适当论据，但法律发现（实为个案裁判发现）本身不是方法，如何发现法律才发生方法问题。

作为大前提的法律也并不都是清楚确定的。当然，这并非否认在确认事实和寻找规范的过程中要运用推理。

〔20〕后来他又补充道，事实与规范共有一个上位概念：根本之实然（Sein櫣berhaupt），意指一切为是的东西，既是事实上、也是规范上的东西。〔1〕就法学而言，它也主要是围绕事实与规范展开自己的历史，生成无数论题：本土法与外来法、传统法与现代法、民间法与国家法、法律与道德、规则与原则等等。UntersuchungenzurstrafrechtlichenHermeneutik，1968 S.136。〔36〕参见前引〔34〕，P.Mastronardi，S.171—172。

〔25〕参见前引〔1〕，考夫曼等书，第184页。保管不善、不可抗力（不能预见、不能避免并不能克服）、明知、危险方法等其他规定。在上述过程中，每个法官都能与其他法官一样，得出相同的结论，他们都具有所谓法官的可替代性。〔21〕他的这种对立统一的一元方法论，既否定了二元方法论，也解决了推论模式没能回答的事实与规范不可相互推导的难题，但他意不在替推论模式回答这一难题，而是要寻找一个替代推论模式的模式，这便是所谓等置模式。

推论模式把自己限定在对制定法的预设的纯复制上，限定在法律应用的大小前提之间推论的形式过程上，限定在法律者的认识活动上，必然对生活关系的内容不闻不问，且认为判断的大小前提是分别形成。〔10〕金岳霖主编：《形式逻辑》，人民出版社1979年版，第144页。

但框架性的法律判断过程图式的存在是必要的，它一方面起着降低判断过程的复杂性的作用，另一方面为经验的和诠释学的等等思考的光临构筑了安身之处。（4）事实缺乏规范标准。

规范性判断理论在原则上是从如果—那么图式出发，也即从有条件的判断纲要出发。而今年在英国，一女大学生以相同的原因告倒开除自己的原中学，学校对她给予了赔偿，并表示道歉，还准备修改有关处理女生怀孕的校规。〔24〕参见前引〔1〕，考夫曼等书，第135页。〔29〕这也就为推论模式的存在留下理由，它不应被完全抛开。可能进行等置的前提为，案件与规范虽不相同，然而却相似，即在法之意旨或事情的本性这个具体点上是相似的，规范与事实，必须存在意义关系的同一性。传统主流看法认为，法律发现与法律适用有质区别。

〔8〕这就需创造性地应用法律。以此坐标为底基，才有可能将某一研究范围归类与规范化。

但如果按本文前述对法律发现的界定，类比则只是法律发现的主要途径，因而，他以类比为核心的等置模式只适于法律发现，不能涵盖全部法律应用，等置模式不等于判断形成模式。对它们进行研究，旨在确定人们的一般行为准则。

如果从这种应用法律观出发，关于法律发现的不同理解主要存在于述法律应用的过程中。等置思想有一个演变过程。

〔6〕用来评价的法律为法官所创造或选择。〔12〕K.Engisch，WahrheitundRichtigkeitimjuristischenDenken，1963，S.18 转引自前引〔2〕，Kaufmann，S.90—10。对为何要进行法律发现，学界已讲出了许多启人的道理，〔5〕这里拟从实证角度，看一看事实与规范适应与否及适应程度的各种情形（以中国法律及纠纷为例）： （1）事实与规范关系相适应。法律判断是特类的判断，判决过程的运行比理论假设复杂得多。

一、法律发现还是法律适用 法律判断是应用法律所产生的具有约束力的结论性判断，它最终表现为法院判决和裁定、公安机和检察院的法律决定、行政决定、行政处罚决定、行政复议决定、仲裁裁决，在应用法律的不同阶段，不停地发生着判断问题，如对事实的判断，选择何种规范的判断。〔30〕见http//lawsky.org法学空间每日新闻：社会公德首成判例，2001—11—08。

概括这八个阶段各自的作用，其中，1、2是为建构小前提所作的准备，3、4是为建构大前提所作的准备，5、6、7是在来回比较事实与规范的基础上最终形成大小前提，8是作出结论。不存在什么精确的、唯理性的对象，法律者所处理的事务也是，但这不排拒人们当精确地、唯理性地思考它们，这就是德国联邦宪法法院法官哈斯默尔教授所说的：唯理性地考虑非唯理性之事。

〔23〕这一判断构成其等置模式的基础。在解释和诠释时，除了传统的四要素外，还要考虑到其他许多因素：结果考量、法的稳定性、法的统一性、是非感、公道、实践能力等等，它们常常是循环进行。

〔29〕参见Pawlowski，Methodenlehref櫣rJuristen，2 Aufl.1981，S.205。另有一些法律明显地达到了难以忍受的不公正程度。〔17〕姑且不论它们离反映了前提与结论之间有必然性联系的严格意义上的推理相去多远，又是如何消解概念之间的界限，仅从法律应用的全过程看，均难以用无论多么宽泛的推理来概括。雍琦主编：《法律适用中的逻辑》，中国政法大学出版社2002年版。

〔32〕参见KarlEngisch，LogischeStudienzurGesetzesanwendung，1943，3 Aufl.1963，S.15。取自瑞士学者马斯托拉蒂（P.Mastronardi）的等置模式B较好地表现了这一拉近靠拢过程（见下图）。

不仅如此，类比思想在考夫曼的法哲学中也处于核心地位。即便有明确的法律可应用，有时与法律的客观目的相悖。

〔38〕W.Hassemer，TheorieundSoziologiedesVerbrechens，1973，S.244 转引自前引〔3〕，Kaufmann，S.63。〔37〕参见前引〔1〕，考夫曼、哈斯默尔书，第495页以下。